사실상 검찰의 완승이다. 법무부는 징계의 정당성을 상당 부분 잃게 됐다. 남은 방법은 내가 보기에도 몇 남지 않은 것으로 보인다.

윤석열 검찰총장이 정직 2개월 징계의 효력을 임시로 멈춰달라며 낸 집행정지 신청을 법원이 받아들였다. 윤 총장은 이에 따라 사실상 임기 만료까지 자리를 지키게 됐다. 법원은 일부 징계사유는 인정하기 어렵다는 판단까지 내놨다.

■ 법원, 징계효력 집행정지 신청 인용

서울행정법원 행정12부(재판장 홍순욱)는 윤 총장이 지난 17일 "정직 2개월 징계의 효력을 정지해달라"며 법무부 장관을 상대로 낸 집행정지 신청을 어제(24일) 인용했다. 징계처분의 효력을 윤 총장이 제기한 징계처분 취소소송 1심 선고 때까지 멈춘다는 것이다.

이에 따라 윤 총장은 즉시 직무에 복귀했다.

윤 총장이 제기한 징계처분 취소소송의 1심 선고가 윤 총장 임기가 끝나는 2021년 7월 이전에 나올지 불분명하기 때문에, 윤 총장은 임기 만료 시점까지 자리를 지킬 가능성이 커 사실상 징계가 없었던 것과 동일한 결과가 된다.

앞서 지난 15일 법무부 검사징계위원회는 이른바 '판사 사찰' 의혹과 '채널A 사건' 관련 감찰·수사 방해, 정치적 중립 의무 위반 등 4가지 사유를 들어 윤 총장을 정직 2개월에 처한다고 의결했다. 다음날 문재인 대통령은 추미애 법무부 장관의 징계 제청을 재가했다.

이에 대해 윤 총장 측은 징계 처분 사유에 근거가 부족하고 징계 절차도 위법했다며 법무부 장관을 상대로 정직 처분을 취소해달라는 소송을 제기했다. 윤 총장 측은 이와 함께 정직 기간 동안 총장 직무를 볼 수 없게 되는 것은 회복할 수 없는 손해이고, 검찰의 독립성·중립성이 훼손될 우려가 있다며 징계 효력을 중지해달라는 집행정지 신청도 함께 냈다.

■ 법무부 "공공복리 침해" 주장했지만…법원 "소명 근거 부족"

우선 집행정지 신청 사건에서는 △처분이 유지될 경우 신청인에게 회복할 수 없는 손해의 우려가 있을 것 △손해를 방지하기 위한 긴급한 필요성 △처분이 인용될 경우 공공복리에 중대한 영향을 주지 않을 것 등이 요건이다.

앞서 윤 총장은 추미애 법무부장관이 직무배제 명령을 정지시켜달라며 낸 집행정지 신청 사건에서, 2년 임기의 검찰총장 직무가 정지되는 것이 회복할 수 없는 손해에 해당하고 이로 인해 직무배제의 효력을 멈출 긴급한 필요성도 인정된다는 법원 결정을 얻어낸 바 있다.

이 때문에 이번 결정에서는 '회복할 수 없는 손해'나 '긴급한 필요성' 보다는 '징계가 집행 정지될 경우 공공복리에 중대한 영향을 줄 가능성'을 법무부가 얼마나 입증하는지가 관건으로 보였다.

'공공복리에 중대한 영향을 준다'는 문구의 의미는, 처분의 집행을 중지할 경우 일반적·추상적인 공익에 대한 침해 가능성이 아니라 '처분의 집행과 관련된 구체적·개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성'이 있는 경우라는 게 대법원 판례다.

그리고 처분의 집행이 정지될 경우 공공복리에 영향을 준다는 점은 피신청인, 즉 법무부가 입증해야 하는 요건이다. 이 때문에 법무부는 이번 법원 결정을 앞두고 열린 두 차례 심문 기일에서 해당 내용을 소명하는 데 상당 시간을 집중한 것으로 알려졌다.

법무부는 "이 사건 징계처분은 행정부의 수반인 대통령이 행정부 일원인 검찰총장에 대해 인사권을 행사한 것으로 이 사건 집행정지신청이 인용되면 행정부의 불안정성, 국론의 분열 등 공공복리를 침해한다"고 강조했다. 법무부는 또 "징계사유와 관련된 사건의 수사가 위협받을 수 있다"고도 주장했다.

그러나 법원은 "법무부 주장이나 자료만으론 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 소명되었다고 보기 어렵다"고 판단했다. 징계 처분이 진행될 경우 윤 총장이 입게 될 손해는 구체적이고 직접적인 반면, 수사에 어떤 영향을 미친다든가 할 개연성은 불분명하다고 판단한 것으로 보인다.

■ 이례적인 징계 사유·징계 절차 판단

이번 법원 결정의 특징은 집행정지 요건 외에도 징계 사유의 존부와 절차상 위법에 대해서도 심리했다는 점이다.

이는 앞서 살펴본 임기 문제 때문이다. 법원은 '본안의 선취' 비판을 듣게 되더라도, 집행정지 결정의 인용·기각에 따라 징계처분이 사실상 무의미하게 될 수 있단 점을 고려한 것으로 보인다.

결론에서 법원은 "이 사건 징계처분의 징계사유 중 정치적 중립에 관한 부적절한 언행 등 위신 손상은 인정되지 않고, 이 사건 재판부 분석 문건의 작성 및 배포는 매우 부적절하나 추가 소명자료가 필요하며, 채널A 사건에 대한 감찰 방해 및 수사 방해는 다툼의 여지가 있어 본안재판에서 충분한 심리가 이루어져야 한다"고 판단했다.

구체적으로 보면, 정치적 중립에 관한 부적절한 언행 부분은 아예 징계사유로 인정하지 않았다. 법원은 "'우리 사회와 국민들을 위한 봉사'라는 국회 발언의 진위는 신청인의 퇴임 후 행보에 따라 밝혀질 것이어서, 이 발언을 정치적 중립에 관한 부적절한 언행으로 단정하기 어렵다"며, 비위사실을 인정하는 근거로 적절하지 않다고 판단했다.

반면, 이른바 '판사 사찰' 의혹을 부른 재판부 분석 문건에 대해서는 "문건이 악용될 위험성이 있다는 측면에서 매우 부적절하고 차후 이와 같은 종류의 문건이 작성되어서는 안 된다고 판단된다"면서도 문건의 작성 경위 등에 대한 추가적인 심리가 필요하다고 판단했다.

법원은 또다른 징계사유인 '채널A 사건' 감찰 방해와 수사 방해에 대해서는 △감찰 방해 징계사유는 일부 소명이 되었다고 볼 여지가 있으나 어떤 목적으로 감찰 중단을 지시했는지에 대해서는 추가적 심리가 필요하고 △수사 방해 징계사유는 이를 뒷받침할 자료가 없다고 봤다.

특히 절차적 위법은 결정적이었다. 법원은 징계위원회 의결이 무효라고 판단하고, 이를 근거로 윤 총장 측이 본안 소송에서 승소할 가능성이 있다고 인정했다.

검사징계위원회가 윤 총장 측이 낸 기피신청에 대해 기피의결을 하려면 재적위원 과반수인 위원 4명 이상이 출석하여야 함에도, 기피신청을 받은 위원을 퇴장시킨 후 나머지 위원 3인이 기피 의결을 진행했다는 것이다.

법원은 "기피의결은 검사징계법 제17조 제4항의 재적위원 과반수의 출석이라는 의사정족수를 갖추지 못하여 무효이고, 이에 이은 이 사건 징계위원회의 징계의결도 징계의결에 참여할 수 없는 기피신청을 받은 위원들의 참여 아래 이루어진 것으로서 의사정족수에 미달하여 무효"라고 판단했다.

징계 의결이 무효인 이상 징계처분은 당연히 부적법하고, 윤 총장이 제기한 징계 취소소송에서는 윤 총장이 승소할 가능성이 높다. 본안 소송에서 절차적 위법을 이유로 윤 총장에 대한 징계가 취소될 경우, 법무부는 징계위원회를 새로 소집해 징계 절차를 다시 밟아야 한다.

만약 법무부가 윤 총장에 대한 징계를 강행하려 할 경우, 징계를 스스로 취소하고 다시 징계위원회를 소집할 수도 있다. 처분청이 하자 있는 처분을 취소하는 것에는 문제가 없다.

이를 종합해 법원은 "윤 총장의 본안청구 승소가능성이 없다고 단정하기 어렵다"며 "현 단계에서는 이 사건 징계처분의 효력을 정지함이 맞다"고 결론내렸다.

■ 법원 결정의 명암

법원 결정으로 윤 총장에 대한 징계가 사실상 무산되면서, 법무부는 당혹스러워 하는 모습이 역력했다. 별다른 입장도 내지 않았다.

이에 반해 윤 총장은 즉각 법원 결정에 입장문을 발표했다. "사법부의 판단에 깊이 감사드린다"며 "헌법정신과 법치주의, 그리고 상식을 지키기 위해 최선을 다하겠다"는 내용이었다.

윤 총장은 당장 오늘 오후부터 대검 청사로 출근한다. 그의 칼춤을 누가 막을 수 있을까.